EMPRESAS ESTATAIS
Conceito
Por empresas
estatais devem-se considerar as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e as empresas que, não tendo as características destas, estão submetidas ao controle do Estado, tais como as que foram adquiridas por outras estatais e que não
se enquadram no conceito de empresa pública ou de sociedade de economia mista,
em razão da ausência de lei que autorize a sua criação.
Criação
O Estado pode optar por autorizar a criação
de uma em presa pública ou de uma sociedade de economia mista para a prestação de um serviço público específico
que não seja tipicamente estatal (serviço típico de Estado deve ser prestado
pelo próprio ou por autarquia) ou para a exploração
de uma atividade econômica.
Quando o objeto for exploração
de atividade econômica, sua criação só poderá ocorrer quando indispensável à segurança nacional ou a relevante interesse público, nos termos da lei.
Essas empresas são criadas por lei
específica autorizadora, possuindo patrimônio
público (empresas públicas) ou público e privado (sociedade de economia mista),
podendo estes bens ser onerados ou alienados independentemente de autorização
legal.
O lucro pode e deve ser buscado sempre que possível, mas não
será o único objetivo dessas empresas, nem mesmo das que foram criadas para a
exploração de uma atividade econômica.
Regime jurídico
A Carta Magna, em seu art. 173, §1°, II, insere as empresas
estatais que exploram atividade econômica no regime
jurídico de direito privado aplicável às empresas
privadas, inclusive em relação às causas trabalhistas e tributárias.
Atuam sob um regime
jurídico híbrido ou misto, porque o direito privado é parcialmente derrogado pelo direito público. Tal
derrogação é feita pela própria Constituição quando estabelece que os princípios
da Administração Pública devem ser observados pelas entidades da administração
indireta.
Com relação ao pessoal das entidades estatais, será aplicável à legislação trabalhista. Sujeitos a
concurso público, salvo para os cargos e funções de confiança.
A lei estabelecerá o estatuto jurídico da
empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que
explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
• sua função
social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
• a sujeição
ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos
e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
• licitação
e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;
• a
constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a
participação de acionistas minoritários;
• os
mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
Não há ainda o estatuto jurídico
disciplinador das entidades estatais exploradoras de atividade econômica, razão
pela qual tais entidades necessitam se subordinar à legislação que tratadas
licitações e contratações do setor público.
Deve-se ressaltar que os limites para
dispensa de licitação são dobrados com relação às empresas estatais, ou seja, RS 16.000,00 para compras e
serviços e RS 30.000,00 para obras e serviços de engenharia.
A Constituição veda beneficiamentos e privilégios fiscais e m face d e tais pessoas da Administração
Indireta que exploram atividade econômica (Art. 173. §§ 1º e 2º).
O STF tem se posicionado pela legalidade da
adoção de regime diferenciado pela Petrobrás (previsto pelo Decreto n°
2.745/98), sob o argumento de que seria inadmissível a submissão integral
daquela estatal ao rígido regime da Lei n° 8.666/93, para o exercício de
atividade econômica com em presas privadas (STF, AC i.193-1/RJ. DJ 30/06/2006).
Outras regras se aplicam aos empregados de
empresas públicas e sociedades de economia mista:
a)
Não pode acumular seus
empregos com cargos ou funções públicas (art. 37, XVII, da CF);
b)
São equiparados a
funcionários públicos para fins penais (art. 327, §1, do CP);
c)
São considerados
agentes públicos para fins de incidência das diversas sanções na hipótese de
improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92).
A empresa pública ou sociedade de economia
mista responsável pela constituição da subsidiária é também chamada de sociedade ou empresa de primeiro grau ou primária , enquanto a subsidiária
de sociedade ou empresa de segundo grau ou secundária . Essas subsidiárias são
controladas diretamente pela sociedade ou empresa primária, mas sofre controle
indireto pelo ente político instituidor da sociedade ou empresa de primeiro grau.
Anteriormente à atual Carta Magna, as
sociedades de economia mista podiam criar suas subsidiárias independentemente
de autorização legislativa, todavia, com o advento da Constituição Federal de
i988, tais subsidiárias só podem ser criadas mediante lei autorizativa, nos
termos dispostos no art. 37, inciso XX, da Lei Maior.
O atual posicionamento do Pretório Excelso
que vem reconhecendo a impenhorabilidade dos bens e a imunidade com relação a
impostos das empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam
serviço público ou exploram atividade econômica com exclusividade.
Nomeação dos dirigentes
O Supremo Tribunal Federal vem entendendo como inconstitucional
a exigência prevista em lei federal,
estadual, distrital ou municipal que estabeleça a exigência de aprovação prévia
pelo Poder Legislativo respectivo para a nomeação, pelo Chefe do Executivo, de
dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista, tanto as exploradoras de atividades econômicas quanto as
prestadoras de serviços públicos (ADIMC 2.225/SC, rei. Min. Sepúlveda
Pertence).
Falência das empresas públicas e sociedades
de economia mista
Alguns autores, como José dos Santos
Carvalho Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello, defendem que a Lei de
Falências ao excluir de sua aplicação as empresas públicas e sociedades de
economia mista estaria se referindo apenas às Empresas Públicas (EP) e Sociedades de
Economia Mista (SEM) que prestem
serviço público. Segundo os autores, nesse caso (prestação de serviço público),
não poderia o interesse dos credores se sobrepor aos interesses da
coletividade, além da necessidade de observância ao princípio da continuidade
dos serviços públicos.
Contudo, nas situações em que se tratar de exploradoras de atividade econômica, a Lei de Falências deveria
ser necessariamente aplicada.
A Lei de
Falências não faz distinção com relação às em presas públicas e sociedades de
economia mista prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade
econômica, não havendo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca da
inconstitucionalidade ou de uma possível interpretação do dispositivo conforme
a Constituição Federal. Ademais, filiamo-nos ao posicionamento dos que, assim
como Marçal Justen Filho, entendem que o regime falimentar seria inaplicável às
empresas públicas e sociedades de economia mista em face de sua
incompatibilidade com o regime jurídico de direito público, que, conforme
explicado no item anterior, não será jamais afastado de forma absoluta das EP e
SEM.
É dever do ente político instituidor da EP e SEM envidar todos os
esforços para evitar sua insolvência, mas, caso se descuide, deverá suportar
toda a responsabilidade civil da reparação dos lesados, decorrente de sua
responsabilidade subsidiária.
Empresa pública
São pessoas
jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização
legal, com capital exclusivamente público, para a prestação de serviço público ou a exploração de atividade
econômica, podendo se revestir de qualquer
forma de organização empresarial, inclusive sociedade anônima.
A constituição do capital das empresas públicas é inteiramente público, mas não necessita ser
de um único ente público. Uma empresa pública pode, portanto, ter o seu
controle acionário entre autarquia federal, fundação pública estadual e
município.
Admite a
participação no capital da empresa pública federal de entidades da
administração indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, desde
que União permaneça detentora da maioria do capital votante, o que significa
que uma em presa pública federal pode ter uma sociedade de economia mista, que
possui participação do capital privado, como integrante de sua sociedade.
Caso todo o capital pertença a uma ú nica
entidade pública, teremos uma empresa pública unipessoal. Nas situações em que duas ou mais pessoas políticas ou
administrativas detiverem o seu capital, estaremos diante de uma sociedade pluripessoal.
As e m presas públicas podem assumir toda
forma empresarial admitida em direito.
Esse ineditismo na forma empresarial é uma
faculdade exclusiva da União, em face de sua competência para legislar sobre
direito comercial e civil. Estados e Municípios deverão adotar umas das formas
empresariais já previstas pelo nosso ordenamento jurídico.
São exemplos de empresas públicas federais
a Caixa Econômica Federal, os Correios, a lnfraero, a Casa da Moeda, dentre
outros.
Sociedade de economia mista
São pessoas
jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização
legal , com capital público e privado , sendo que o Poder Público detém a maioria do capital votante,
para a prestação de serviço público ou exploração de uma atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima.
Não se faz necessário que o Poder Público
detenha o controle da maioria das ações da sociedade de economia mista, mas da
maioria das ações com direito a voto.
São exemplos de sociedades de economia
mista federal o Banco do Brasil, a Petrobras, a Eletrobrás, dentre outras.
Diferenças entre empresa pública e
sociedade de economia mista:
a)
a empresa pública
possui capital exclusivamente público, enquanto a sociedade de economia mista
possui capital público e privado; e
b)
a empresa pública pode
assumir qualquer forma empresarial admitida em direito, enquanto a sociedade de
economia mista necessariamente assumirá a forma de sociedade anônima.
Soma-se a essas distinções o foro
diferenciado de que trata o art. 109, da Constituição Federal, para julgamento
das causas de interesse das empresas públicas federais na Justiça Federal,
privilégio não estendido às sociedades de economia mista, que, ainda que
federais, terão suas causas julgadas pela justiça comum, salvo as de natureza
trabalhista.
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Quadro de Resumo (Diferenças entre EP e SEM
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Empresas Públicas
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Sociedades de Economia Mista
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Pessoas Jurídicas de direito privado
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Pessoas Jurídicas de direito privado
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Criadas mediante autorização legal
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Criadas mediante autorização legal
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Capital exclusivamente público
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Capital público e privado (o Poder Público detém a maioria do
capital votante)
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Prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica
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Prestação de serviço público ou exploração de atividade
econômica
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Qualquer forma de organização empresarial
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Sob a forma de sociedade anônima
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Foro federal (apenas EP e SEM federais)
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Foro Comum
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CONSÓRCIO PÚBLICO
Introdução
A União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
devem promover a gestão associada de serviços públicos por intermédio da
celebração de consórcios públicos.
Dessa forma, os entes federados devem
firmar consórcio público sempre que
possuírem identidade de objetivos, sem que venham a perder suas respectivas
autonomias administrativas. Ex.: serviço de captação e tratamento de água.
A União só
poderá participar de consórcio público quando também integrarem todos os
Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
O mesmo Decreto também determina que a União
somente celebre convênios com consórcios públicos constituídos sob a forma de associação pública ou que
para essa forma tenham se convertido.
Requisitos
Para a formalização dos consórcios públicos
é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:
1) Celebração de protocolo de intenções: A Lei nº
11.107/2005 dispõe que para que possa ser constituído um consórcio público é
necessário que, previamente, as entidades federadas firmem um protocolo de
intenções. Tal protocolo deve ser ratificado por lei ou ter sido subscrito com
autorização legal, o que significa que é necessária a manifestação conjunta das
vontades dos Poderes Executivo e Legislativo para a celebração de consórcios públicos;
e
O representante legal do consórcio público
deverá ser, obrigatoriamente, Chefe do
Poder Executivo de ente da Federação consorciado.
2) Constituição de pessoa jurídica de
direito público ou de direito privado: a supramencionada Lei
dos Consórcios Públicos, que determina a formalização do ajuste através da constituição de pessoa jurídica, sob a forma de associação
pública ou pessoa jurídica de direito privado.
O consórcio público revestido de personalidade jurídica de direito
privado estaria na mesma situação jurídica das fundações públicas de direito
privado, bem como das empresas públicas e sociedades de economia mista que
possuem natureza jurídica de direito privado, mas integram a Administração
Indireta.
Como a associação pública possui personalidade jurídica de direito público, pode-se
afirmar que se trata de entidade pública da administração indireta com natureza
autárquica. Uma autarquia que possui a peculiaridade de integrar a administração
indireta de todos os entes integrantes do consórcio público, razão pela qual é
nominada de autarquia multifederativa.
Prerrogativas
A associação pública ou pessoa jurídica de direito privado decorrente
da constituição do consórcio público deterá competência
para:
I - celebrar contratos e convênios com entidades públicas e privadas;
II - receber incentivos públicos;
III - promover desapropriações;
IV - celebrar contratos de concessão ou permissão de serviços públicos;
V - emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação
de tarifas e outros preços públicos;
VI - ser contratados sem licitação (dispensa) pela própria pessoa da administração
direta ou indireta participante do ajuste.
Apesar de se submeterem as regras de licitação
e de contratação previstas na Lei nº 8.666/93, os consórcios públicos gozam de
tratamento diferenciado quando se trata de dispensa de licitação em razão do
pequeno valor. É que o percentual geral de 10% do limite fixado para licitação na
modalidade convite é duplicado, quando o consórcio for formado por até 3 (três)
entes da Federação, ou triplicado, quando o consórcio for formado por maior número.
Retirada do consórcio público
A retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá d e ato
formal de seu representante na assembleia geral, na forma previamente
disciplinada por lei.
Contrato de programa
Segundo o Decreto nº 6. 107/2007 o " Contrato de programa" é o "instrumento
pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da
Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da
Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos
por meio de cooperação federativa;".
Portanto, o contrato d e programa é obrigatório quando um ente da
federação venha a prestar serviços públicos conjuntamente com outro ente político,
por meio de consórcio público.
O art. 13, caput, da Lei nº 11.107/05
estabelece que "deverão ser constituídas e reguladas por contrato de
programa, como condição de sua validade, as obrigações q u e um ente da Federação
constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito
de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência
total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à
continuidade dos serviços transferidos".
Contrato de rateio
O contrato de rateio é o instrumento por meio do qual os entes consorciados
se comprometem a custear as despesas do consórcio.
Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio
público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações
previstas no contrato de rateio.
O contrato de rateio será formalizado em cada exercício
financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das respectivas dotações
orçamentárias, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente
projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou
a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços
públicos.
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