INTRODUÇÃO
Existem outras pessoas jurídicas que
prestam atividades de interesse público, embora não
integrem a Administração Pública, Direta ou Indireta.
Com u m a denominação "Entes de cooperação" ou "entidades paraestatais", necessário registrar
que os reformistas preferiram a utilização do vocábulo público não-estatal. Há ainda quem prefira
a expressão Terceiro Setor.
Os Entes de Cooperação: "são pessoas jurídicas de direito
privado que, sem fins lucrativos, realizam projetos de interesse do Esta do,
prestando serviços não exclusivos e viabilizando seu desenvolvimento".
A doutrina sedimentou o entendimento de que
os Entes de Cooperação compreendem: 1. os serviços sociais autônomos; 2. as
entidades de apoio; 3. as organizações sociais (OS) e 4. as
organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP' s).
Importante observar que alguns autores
utilizam a expressão "Terceiro
Setor" como sinônimo de "Entes
de Cooperação", entendimento que vem sendo adotado em algumas bancas
de concurso. Nesse raciocínio, o conceito de Terceiro Setor englobaria tanto os
serviços sociais autônomos como as entidades de apoio.
As relações entre os Ent.es de Cooperação e o Estado, muitas vezes envolvendo recursos públicos,
justificam a incidência parcial de normas de direito público, bem como a
necessária sujeição aos controles realizados pela Administração Pública e pelo
Tribunal de Contas.
Se submetem, em regra, ao regime jurídico de direito privado.
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
Serviços Sociais Autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,
criadas por Lei, que prestam atividades de interesse público (serviços
não-exclusivos) em favor de certas categorias sociais ou profissionais. José
dos Santos Carvalho Filho utiliza a denominação Pessoas de Cooperação Governamental.
As atividades de interesse público realizadas pelos serviços
sociais autônomos não são classificadas como serviços públicos, visto que lhes
falta o elemento subjetivo.
Tais entidades, embora não integrem a Administração Pública,
recebem fomento estatal e podem ser mantidas por recursos orçamentários ou por
contribuições parafiscais.
Contribuições parafiscais são tributos instituídos para o custeio de atividades exercidas
por entidades privadas, que não integram funções próprias do Estado, mas
possuem conotação social ou de interesse público (paraestatais).
Podemos citar como exem plo de Serviços
Sociais autônomos: o
SESI (Serviço Social da Indústria), o SENAI
(Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial), o SESC (Serviço Social do Comércio),
o SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas), o SENAC (Serviço
Nacional de Aprendizagem Comercial), o SENAR (Serviço Nacional de Aprendizagem
Rural), o SEST (Serviço Social do Transporte), o SENAT (Serviço Nacional de
Aprendizagem do Transporte) e a Apex Brasil (Agência de Promoção de Exportações
do Brasil), entre outros.
O serviço social da indústria (SESI) está
sujeito à jurisdição da justiça estadual (STF, Súmula 5 16).
Como ocorre com os demais Entes de
Cooperação, em bora pessoas jurídicas regidas pelo direito privado, há
incidência parcial do regime público sobre tais entidades. Vejamos algumas de
suas características:
a) Natureza Jurídica. São
pessoas jurídicas de direito privado, despidas de finalidade lucrativa, que não
integram a Administração Pública. Submetem-se a regime jurídico de direito
privado, embora ocorra incidência parcial de normas de direito público, já que
prestam atividades fomentadas pelo Poder Público.
b) Licitação. Os serviços sociais
autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos da Lei
Geral de Licitações e Contratos (Lei n.
8.666/93). Eles podem utilizar seus regulamentos próprios, embora tais
regulamentos devam estar pautados nos princípios gerais aplicáveis à
Administração Pública.
c) Regime de pessoal. O regime
de pessoal é celetista (CLT).
d) Campo de atuação. Via de regra, essas entidades, também denominadas de " Sistema S", apresentam certa
vinculação com respectivas áreas econômicas, agrupamentos sociais ou
profissionais (comércio, indústria, transporte, exportações, entre outros).
e) Criação. A criação
depende de lei, que autoriza as respectivas Confederações Nacionais a
constituí-las formalmente, sob uma das formas j u rídicas admitidas (fundações,
associações ... ).
ENTIDADES DE APOIO
As entidades de apoio também são pessoas jurídicas de direito
privado, despidas de finalidade lucrativa, que exercem serviços não-exclusivos
relacionados à ciência, pesquisa, saúde e educação.
Segundo Oi Pietro, elas são "instituídas por servidores
públicos, porém em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou
cooperativa", para a prestação "de serviços não-exclusivos, mantendo vínculo jurídico com a
Administração Pública (Direta ou Indireta) através de convênios.
Vejamos algumas características dessas entidades:
a) Natureza Jurídica. São
pessoas j u rídicas de direito privado, despidas de finalidade lucrativa, que
não integram a Administração Pública. Segundo Fernanda Marinela, elas podem ser
instituídas sob a forma de fundação (privada), associação ou cooperativa.
b) Licitação. Elas não precisam realizar licitação para firmar contratos.
c) Regime de pessoal. O regime
de pessoal é celetista (CLT).
d) Campo de atuação. Serviços não-exclusivos relacionados à ciência, pesquisa, saúde
e educação.
e) Criação. Elas não
são instituídas por iniciativa do Poder Público e devem estar constituídas sob
a forma de fundações de direito privado.
As fundações de apoio às universidades públicas têm
personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio e administração
próprios, não fazendo parte da Administração Pública Indireta, razão pela qual
as ações em que atuarem como
parte devem deverão ser julgadas pela Justiça Comum Estadual (STJ. Rel. Min. Francisco Falcão.
DJE. Data:10/11/2008).
Entidades de apoio e contratações com
recursos públicos
Segundo a Lei n° 8.958/1994, as instituições federais de ensino
superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, nos termos
do inciso XIII do art. 24
da Lei no 8.666/93, e por prazo determinado, instituições criadas com a
finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de
desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das
instituições federais contratantes.
As recomendações do TCU:
- não contratar
fundações de apoio, por meio de dispensa de licitação, para a execução de
atividades administrativas e de competência exclusiva do órgão (Acórdão n°
5.478/2009-2• Câmara)
- exigir prestação de
contas periódica em todas as avenças em que as fundações de apoio arrecadem
recursos em nome da entidade pública (Acórdão n° 1.829/2009- Plenário)
- não contratar fundação
de apoio para atividades de gerência financeira não previstas em seus estatutos
(Acórdão n° 1.782/2009-Plenário).
Os contratos firmados com as fundações de
apoio com base na dispensa de licitação prevista no inc. XIII do art. 24 da Lei
n° 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com definição
clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratação; a
contratação de serviços contínuos ou de manutenção; e a contratação de serviços
destinados a atender as necessidades permanentes da instituição (Orientação
Normativa AGU N°14, de 01 abril de 2009).
O TERCEIRO SETOR
A correta definição do conceito de Terceiro Setor parece exigir
forte ligação ao conceito de sociedade civil independência em relação ao Estado e existência anterior à
formatação da parceria para o exercício de atividades de interesse público.
A evolução do conceito moderno de sociedade civil, de acordo com
alguns de seus principais pensadores:
Hegel: conjunto de instituições entre família e Estado;
Gramsci: ambiente de disputas ideológicas da superestrutura social;
Bobbio: organizações ou movimentações socais que representam
determinados grupos da sociedade;
Habermas: núcleo institucional que capta os problemas sociais e os
reflete para a esfera pública política.
É nessa concepção de parcerias da
Administração Pública com a sociedade civil que nasce o conceito de Terceiro
Setor o grande
diferencial entre o Terceiro Setor e os demais entes de cooperação é que ele é
formado por instituições que existem e realizam suas atividades
independentemente da vontade estatal. São justamente suas atividades que
justificam a iniciativa estatal de fomentá-las, através de parcerias.
O Terceiro Setor é representado por pessoas jurídicas de direito
privado, não pertencentes ao Estado e imbuídas de finalidades não lucrativas.
Fariam parte do Terceiro Setor as entidades que,
cumulativamente, apresentem as seguintes características:
I . natureza privada;
II . ausência de finalidade lucrativa;
III . sejam institucionalizadas, com regular constituição e
personalidade jurídica;
IV . sejam autoadministradas; e
V. exerçam atividades
voluntárias.
Resta confirmada a tendência de dar importância aos objetivos
públicos e à prática de atividades sociais para o enquadramento de uma entidade
a esse importante segmento da sociedade civil.
Nesse quadro, além do Primeiro Setor,
personalizado pelo Estado, e o Segundo Setor, na figura do Mercado,
apresenta-se esse novo segmento do conjunto societário, que se manifesta
através de organizações de origem privada, autônomas e
altruísticas, despidas
de finalidade lucrativa e com o objetivo de promoção do bem-estar coletivo . Assim, podemos apontar
os seguintes elementos essenciais para a caracterização do Terceiro Setor:
·
origem privada (fora
do Estado);
·
inexistência de
finalidade lucrativa (fora do mercado);
·
objetivos e ações
devem envolver atividades de interesse público, passíveis de fomento estatal;
Terceiro setor e entidades fechadas
Entende-se com o entidade fechada aquela
cuja inserção e atuação estão restritas a determinado grupo social. Suas
finalidades são corporativas ou reduzidas aos interesses de seus membros, como
se verifica nos sindicatos, clubes, associações fechadas, entre outros.
O que diferencia as entidades do Terceiro Setor das sociedades
pertencentes ao mercado ou mesmo dos agrupamentos corporativos
institucionalizados? Certamente, a autonomia em relação ao Estado e os
interesses altruísticos defendidos. Enquanto as sociedades pertencentes ao
mercado desenvolvem suas atividades movidas pelo interesse lucrativo e os agrupamentos
corporativos realizam suas atividades em prol de interesses internos da
categoria, o Terceiro Setor atua objetivando a consecução de finalidades públicas, não restritas a determinados setores da
coletividade.
" Público: entendido como o que é de
todos e para todos, se opõe tanto ao privado, que está volta do para o lucro ou
para o consumo, como a o corporativo, que está orientado para a defesa política
de interesses setoriais ou grupais (sindicatos ou associações de classe ou de
região) e para o consumo coletivo (clubes)".
O enquadramento de uma entidade como
Terceiro Setor a coloca como parceira estratégica do Estado, na consecução de
finalidades públicas.
O interesse público não apenas deve ser
resguardado pelos efeitos da ação da entidade, ele deve ser seu principal
objetivo. Diante dessa premissa, entendemos que não parece possível adicionar
as entidades fechadas ao conceito de Terceiro Setor (estratégico para parcerias
com o Estado). Elas pertencem à sociedade civil, mas em suas atividades objetivam,
prioritariamente, interesses específicos de um grupo determinado.
O marco legal do terceiro setor no Brasil
As entidades prestadoras de serviços de interesse público
começaram a receber benefícios estatais, a partir do século XX, obtidos através de
pedidos dirigidos ao Presidente da Re pública, sendo a concessão baseada em
critérios pouco definidos.
Até a década de 90 do século passado, podemos destacar duas
titulações: a certificação como entidade
de utilidade pública federal e a certificação como entidade beneficente de assistência social.
Produzidas duas Leis federais, a Lei n° 9.637, de 15 d e maio de 1998 e a
Lei n° 9.790, de 23 de março de 1999- Essas normas criaram dois novos títulos para
certificação de entidades da sociedade civil com atuação em serviços públicos,
respectivamente, o de Organização Social
(OS) e o de Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).
Pactos de cooperação, denominados contrato
de gestão, no caso
das Organizações Sociais, e termos de parceria, no caso das OSCIP's. Esses instrumentos
trazem, em seu bojo, regras específicas relacionadas à atividade a ser
desenvolvida com o incentivo estatal, mediante o estabelecimento de metas e
obrigações, com previsão dos resultados a serem atingidos e dos critérios
objetivos d e avaliação e desempenho das atividades prestadas.
Recentemente, a Lei n° 12.881/2013 criou um novo título para
definição, qualificação, prerrogativas e finalidades das Instituições Comunitárias de Educação Superior - ICES. Trata-se, sem dúvida,
de uma nova espécie para o marco legal do terceiro setor.
Em síntese, em função das principais
titulações jurídicas, podemos apontar o seguinte marco legal do Tercei.ro
Setor:
|
TERCEIRO SETOR
|
|
Entidade
de Utilidade Pública
|
|
Entidade
Beneficente de Assistência Social
|
|
Organização
Social – OS
|
|
Organização
da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP
|
|
Instituições
Comunitárias de Educação Superior – ICES
|
Vale observar a não inclusão, nesse elenco, das Organizações
Não-Governamentais (ONG's) e das cooperativas sociais. A expressão
"ONG" é utilizada genericamente para caracterizar as entidades
privadas, associativas e filantrópicas, não pertencentes à Administração
Pública, detendo ou não a titulação jurídica destinada à qualificação como
entidade do Terceiro Setor. Quanto às cooperativas sociais, a Lei n°
9.867/1999, que as criou, apenas trouxe regras esparsas sobre essas pessoas jurídicas,
sem apresentar claro balizamento sobre sua natureza, não servindo a
qualificá-la, como uma espécie autônoma do Terceiro Setor, no sentido restrito
aqui defendido.
Organização Social (OS)
a) Introdução. De acordo com a Lei
federal n° 9.637/98, o Poder Executivo poderá qualificar com o organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas
atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento
tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde,
conforme os requisitos nela previstos. As organizações sociais não pertencem à
administração pública direta ou indireta, não compõem o aparato estatal, mas
são títulos jurídicos criados para auxiliar a atuação do setor público,
viabilizando o fomento e a execução de atividades relativas às áreas
especificadas pelo legislador.
A doutrina questiona a validade da expressão " publicização", adotada pelo Plano
Diretor de Reforma do Estado, pois, na verdade, a substituição da entidade
pública prestadora de serviços por uma entidade privada, qualificada como
Organização Social, serviria como instrumento de " privatização', já que ocorreria uma transformação da entidade pública em privada.
b) Conselho de administração. A Lei n° 9.637/98
exige a permanência, no cerne da Organização Social, de representantes do Poder
Público. Cite-se, como exemplo, a participação mínima de 20% na composição do Conselho de administração, podendo chegar até a
40% de sua totalidade. Acrescente-se a exigência legal para que parte do
Conselho seja formada por pessoas de notória capacidade profissional e
reconhecida idoneidade moral.
Compete ao Conselho
de administração:
I- fixar o âmbito de
atuação da entidade, para consecução do seu objeto;
ll- aprovar a proposta de contrato de gestão da
entidade;
lll- aprovar a proposta de
orçamento da entidade e o programa de investimentos;
IV- fixar a remuneração dos membros da diretoria.
c) Perda da qualificação. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade
como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições
contidas no contrato de gestão.
A desqualificação será precedida de
processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os
dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou
prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização
social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
d) Servidor público. É facultada ao Poder
Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus
para a origem. Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem
do servidor cedido qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela
organização social.
e) Contrato de gestão. Entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre
o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à
formação de parceria entre as partes para fomento e execução d e atividades
relativas à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e
preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
O contrato
de gestão deve ser elaborado pelo órgão (ou entidade
supervisora) e pela organização social (em comum
acordo), discriminando as atribuições, responsabilidades e obrigações
do Poder Público e da organização social. Diante da lógica gerencial adotada, a
legislação específica prevê que devem ser estipuladas as metas e os resultados
a serem atingidos e os critérios objetivos de avaliação e desempenho das
atividades prestadas e m virtude do contrato d e gestão.
As organizações sociais podem receber
recursos orçamentários e bens públicos, para cumprimento do contrato de gestão.
Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser
analisados, periodicamente, por comissão
de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da
área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e
adequada qualificação.
f)
Licitação. Em princípio, elas não precisam seguir o rito licitatório da Lei
n° 8.666/93 para firmar contratos. Nesse sentido, o artigo 17 da Lei n°
9.637/98 estabelece que a organização social fará publicar, no prazo de 90 dias
da assinatura do contrato de gestão, regulamento dos procedimentos para a
contratação de obras, serviços e compras com emprego de recursos públicos.
De acordo com o Decreto federal n°
6.170/2011, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da
União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os
princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no
mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração
do contrato.
Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público (OSCIP)
Introdução
São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos.
Vale salientar que OSCIP não é uma pessoa jurídica, mas uma qualificação especial concedida pelo Estado às pessoas jurídicas da sociedade civil
sem fins lucrativos, que tenham por finalidade determinadas atividades sociais elencadas pela Lei.
A qualificação como OSCIP somente será
conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos
objetivos sociais envolvam a promoção de pelo menos uma das seguintes
finalidades:
|
Assistência social;
|
Cultura e defesa do patrimônio histórico e artístico;
|
Educação gratuita;
|
|
Saúde gratuita;
|
Segurança alimentar e nutricional;
|
Defesa do meio ambiente e do desenvolvimento sustentável;
|
|
Voluntariado;
|
Desenvolvimento econômico, social e combate à pobreza;
|
Experimentação, não lucrativa, de novos modelos
sócio-produtivos e econômicos;
|
|
Promoção de direitos e assessoria jurídica gratuita;
|
Ética, paz, cidadania, direitos humanos, democracia e valores
universais;
|
Desenvolvimento de tecnologias alternativas, conhecimentos
técnicos e científicos.
|
Em apertada síntese, entre outros, não são passíveis de qualificação como OSCIP:
|
Sociedades comerciais;
|
Sindicatos e associações de classe;
|
Instituições religiosas;
|
|
Organizações partidárias e assemelhadas;
|
Entidades de benefício mútuo;
|
As entidades e empresas que comercializam plano de saúde e
assemelhados;
|
|
Instituição hospitalares privadas, não gratuitas;
|
Escolas privadas não gratuitas;
|
Organizações sociais;
|
|
As cooperativas;
|
As fundações públicas;
|
Pessoas de direito privado criadas pelo órgão ou fundações
públicos;
|
|
Organizações creditícias, vinculadas ao sistema financeiro
nacional.
|
|
|
Têm-se entendido que não há impedimento para que Estados e Municípios
firmem ajustes com as OSCIP's qualificadas pela União.
b) outorga
da qualificação. A qualificação é ato
vinculado ao cumprimento dos requisitos legais. O requerimento d e qualificação
deve ser formulado ao Ministério da Justiça.
A Lei n° 9.790/99 estipulou prazo de 30 (trinta dias) para o deferimento ou
não do pedido (pelo Ministério da justiça), a contar da data de recebimento do
requerimento, e prazo de 15 (quinze) dias para emissão de certificado, em caso de deferimento.
Condição
prévia à qualificação, que o estatuto da
pessoa jurídica interessada disponha expressam ente sobre regras como:
• observância
dos princípios administrativos (legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e eficiência);
• adoção de
práticas de gestão administrativa;
• constituição
de conselho fiscal ou órgão equivalente;
• a previsão
de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será
transferido a outra OSCIP;
• a previsão
de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação com OSCIP, o
acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos, durante o período
da qualificação, será transferido a outra OSCIP;
• a
possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes que atuem
efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços
específicos (respeitados os valores do mercado regional);
• normas de
prestação de contas, com exigências formais mínimas.
c) Perda da qualificação. A perda da qualificação pode se dar a pedido (voluntária) ou mediante decisão
proferida em processo administrativo ou judicial (sancionatória), de iniciativa popular
ou do Ministério Público, no qual serão assegurados a ampla defesa e o devido
contraditório.
d)
Servidor público. É permitida a participação
de servidores públicos na composição de conselho de Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a
qualquer título.
e) Termo
de Parceria. A legislação permite que as entidades
qualificadas como OSClP, desde que atendam a determinadas condições legais,
possam firmar termos de
parceria com a Administração, para fins de prestação
de serviços não-exclusivos do Estado.
Tal pacto cooperativo permite a destinação
de recursos públicos para a OSCIP.
A definição de termo de parceria
apresentada indica a existência de elementos
subjetivos e elementos
objetivos para tais pactos administrativos. Só é lícita
a transferência de recursos públicos, através de termo de parceria, se
respeitados tais elementos.
|
Elemento Subjetivo
|
Elemento Objetivo
|
|
Apenas as OSCIP's regularmente
certificadas podem firmar termos de parceria.
|
Restringe-se a formação de termo de
parceria apenas para o fomento e a execução das atividades de interesse
público previstas na Lei.
|
É necessária a realização de auditoria sobre a aplicação dos
eventuais recursos públicos objeto do termo de parceria.
Os responsáveis pela fiscalização do termo
de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade
na utilização de recursos ou bens públicos, devem dar imediata ciência ao
Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade
solidária.
Havendo indícios fundados de malversação de
bens ou recursos de origem pública, cabe representação ao Ministério Público e à
Advocacia-Geral da União, para requerimento, em juízo, da decretação da
indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus
dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido
ilicitamente ou causado danos ao patrimônio público.
Até o término da ação, o Poder Público
permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores sequestrados ou
indisponíveis, velando pela continuidade das atividades sociais da organização
parceira.
Por fim, caso a OSCIP adquira bem imóvel
com recursos provenientes da celebração do termo de parceria, este será gravado
com cláusula de inalienabilidade.
f)
Licitação. Em princípio, assim como ocorre com as Organizações Sociais, as
OSCIP's não precisam seguir estritamente o rito licitatório da Lei n° 8.666/93.
O artigo 14 da Lei n° 9.790/99 estabelece que a OSCIP parceira fará publicar,
no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria,
regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de
obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do
Poder Público, observados os princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e eficiência.
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