Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, a Administração "é o
instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as opções do
Governo". Dessa forma, deve-se interpretar que a Administração é, apenas,
a ferramenta disponibilizada ao Estado para buscar a satisfação dos interesses
essenciais e secundários da coletividade.
A criação de órgãos e entidades públicas depende de lei em
sentido formal, por expressa exigência da Constituição Federal de 1988, todavia
a mesma Carta Republicana admite que o Chefe do Poder Executivo pode dispor
sobre a organização e o funcionamento dos órgãos, mediante Decreto, desde que
não importe aumento de despesas nem criação ou extinção d e órgãos públicos.
A Administração Direta é composta pelos órgãos
públicos integrantes de sua estrutura, despidos de personalidade
jurídica, enquanto a Administração Indireta, segundo informa o Decreto-Lei no
200/67, compreende as autarquias, fundações
públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista.
Temos, portanto, as pessoas políticas ou
entes políticos que são a União, Estados, Distrito Federal
e Municípios, que são entes da federação previstos na Constituição e as pessoas
administrativas ou entes administrativos,
que são pessoas criadas por lei ou por autorização legal editada
por ente político, para o desempenho de função administrativa ou exploração de
atividade econômica (sociedades de economia mista e empresas públicas).
ÓRGÃOS
PÚBLICOS
Como os entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios) possuem personalidades jurídicas próprias e, portanto, são sujeitos
de direitos e obrigações no nosso ordenamento jurídico, surge a necessidade de
explicar como uma ficção jurídica pode expressar sua vontade.
Surgiram diversas teorias objetivando explicar essa manifestação
de vontade do Estado, dentre elas:
Teoria
do mandato;
Teoria
da representação;
Teoria
do órgão;
A teoria do órgão,
também chamada de teoria da imputação
volitiva, estabelece que o Estado manifesta sua vontade por meio dos
órgãos que integram a sua estrutura, de tal forma que quando os agentes
públicos que estão lotados nos órgãos manifestam a sua vontade, esta é
atribuída ao Estado. É a teoria mais aceita
em nosso ordenamento Jurídico.
Segundo Hely Lopes Meirelles, órgãos públicos
são "centros de competência instituídos para o desempenho
de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa
jurídica a que pertencem".
Nenhum órgão público possui personalidade jurídica própria, por
mais relevantes que sejam as atribuições exercidas.
Quanto
à posição estatal os órgãos são classificados em:
a
) Independentes - são os órgãos representativos de poderes que não se subordinam
hierarquicamente a nenhum outro, tais como a Chefia do Executivo, os tribunais,
as casas legislativas.
b)
Autônomos - Formam a cúpula da Administração e se subordinam, apenas, aos
órgãos independentes. Ex.: ministérios, secretarias estaduais e municipais.
c)
Superiores - São os órgãos que exercem atribuições de direção, controle e
chefia, mas que se subordinam a órgãos autônomos ou de hierarquia superior Ex.:
diretorias, coordenações.
d)
Subalternos - são órgãos de execução, despidos de função de comando. Ex.:
protocolo, seção de expediente, de material, portaria.
Quanto
à estrutura, os órgãos são classificados em:
a)
Simples ou unitários - são órgãos que não
possuem outros órgãos subordinados em sua estrutura. Ex: os órgãos subalternos
como protocolo ou almoxarifado são órgãos simples.
b)
Compostos - são órgãos onde ocorre a desconcentração de suas atividades para
outros órgãos subordinados hierarquicamente. Ex: A Procuradoria-Geral da União
é o órgão superior das Procuradorias Regionais da União e estas são os órgãos
regionais das Procuradorias da União nos estados. A PGU, portanto, é um órgão
composto.
Quanto
à atuação funcional, são classificados em:
a)
Singulares ou unipessoais -
são órgãos cuja decisão depende da vontade de um único agente.
Ex: Presidência da República.
b)
Colegiados, pluripessoais ou coletivos -
são órgãos em que as decisões são tomadas por mais de uma pessoa, por um
colegiado que delibera sem que haja hierarquia entre seus membros, ainda que um
seja nomeado diretor ou presidente. Ex: Conselho Nacional de Justiça, Conselho
Superior da Advocacia-Geral da União, Conselho de Contribuintes, dentre outros.
AUTARQUIAS
Pode-se conceituar autarquia como sendo a pessoa jurídica de
direito público interno, criada por lei específica para prestação de serviço
público específico, com autonomia administrativa, mas submetida a controle
finalístico de suas atividades.
Características
Decorrem
do conceito acima as seguintes características:
·
personalidade jurídica de direito público
interno;
·
criação por lei;
·
autonomia administrativa;
·
prestação de serviço público específico;
·
submissão a controle finalístico de suas
atividades.
São
exemplos de autarquias federais, o INSS, INCRA, DNOCS, IBAMA, IPHAN, Banco
Central, dentre outras.
Criação
Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste
último caso, definir as áreas de sua atuação. Não necessitando
do registro de seus estatutos na Junta Comercia l nem em unidade cartorial.
Se a entidade política optar por descentralizar um serviço
público tipicamente estatal - que não possa ser prestado por entidades
privadas - deverá, necessariamente, criar uma autarquia, mas se o serviço a ser
prestado não for um serviço típico de Estado, então, poderá optar pela criação
d e autarquia ou outra entidade pública.
As autarquias
nascem com o ú nico propósito de prestar um serviço público específico de forma
mais eficiente e racional.
Só podem ser extintas por outra lei,
não se admitindo, por respeito ao princípio da legalidade, a
extinção de autarquias por nenhum outro instrumento infra legal.
Prerrogativas
Possuem as prerrogativas administrativas do ente da federação
que as criou, dentre elas:
a)
imunidade relativa a impostos sobre o seu
patrimônio, renda ou os serviços vinculados às suas finalidades essenciais (CF,
art. 150, § 2° e 4°), chamada de imunidade condicionada;
b)
impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade dos seus
bens;
e) execução
dos seus débitos via precatório;
d)
execução fiscal dos seus créditos inscritos;
e)
prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer;
custas só se forem vencidas e no final da lide
f)
juízo privativo, se federais, de suas ações serem julgadas na
justiça federal,
g) prescrição
quinquenal de seus débitos, conforme estabelecido para a Fazenda Pública,
Capacidade
de auto-administração
Tinham autonomia administrativa, capacidade
de administrar a si própria, com autonomia em
relação ao ente que a criou.
Controle
finalístico, tutela ou vinculação
Capacidade de auto-administração não
pode ser confundida com independência absoluta. As autarquias não se submetem
ao poder hierárquico da pessoa que a criou, ou seja, não há subordinação entre
uma autarquia e um ministério ou secretaria, mas haverá um controle
finalístico de suas atividades, também chamado de tutela
ou supervisão.
A extensão e a intensidade desse controle finalístico dependerão
do que estiver previsto na lei d e criação da autarquia.
A
supervisão ministerial se diferencia da subordinação hierárquica.
Regime
jurídico dos servidores
O regime de pessoal das autarquias deverá ser o mesmo da
Entidade da Federação que a criou. Esta definirá se os servidores públicos
serão submetidos a um regime jurídico estatutário ou
trabalhista.
Autarquias
coorporativas
A OAB, aos olhos do STF, é, ao mesmo tempo, entidade privada e
autarquia: esta quando exerce poder de polícia e goza de isenção com relação a
impostos sobre os seus bens e serviços vinculados à sua finalidade; aquela
quando se livra das a marras do concurso público, da licitação e da
fiscalização no uso dos recursos oriundos das contribuições dos seus
integrantes.
Foro
das autarquias
Compete à Justiça Federal processar
e julgar as causas em que as autarquias forem interessadas na condição de
autoras, rés, assistentes ou oponentes.
Atribui à Justiça Federal a competência para processar e julgar
mandados de segurança contra as autoridades públicas que desempenham suas
funções em autarquias.
Trata-se, por óbvio, de foro específico das autarquias federais,
sendo a justiça estadual o foro das autarquias estaduais e
municipais.
AGÊNCIAS
REGULADORAS
Origem
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que, no Direito
Brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração
Indireta com função de regular as matérias de suas competências
pode ser qualificada como agência reguladora, aqui considerada em uma acepção
ampla. Nesse sentido, acentua a autora que o único que constitui inovação é o
próprio vocábulo.
Para que possamos entender as agências
reguladoras, primeiro teremos que reviver o período histórico de sua criação:
na década de 90, quando o Brasil, recém-saído de u m longo período de ditadura
e de um processo de impeachment do seu primeiro Presidente eleito pelo voto direto,
vivia um novo período democrático.
Nesse ambiente de insegurança, o governo resolveu implementar
uma política de privatização de algumas entidades públicas e de concessão de
serviços públicos que eram prestados por entidades públicas em regime de
monopólio. Para que essa pretensão governamental se mostrasse exitosa, era
necessário atrair um grande volume de capital de investimento. Trata-se de
áreas como telefonia e energia, as quais exigem centenas de milhões e até mesmo
de bilhões de reais, em investimento. Diante dessa necessidade, imperioso
perceber que o investidor, nacional ou estrangeiro, não iria alocar os seus
recursos se não sentisse a segurança de que poderia explorar os serviços pelo
tempo necessário para obtê-lo de volta, acrescido dos lucros que venham a
tornar o investimento rentável e sem a submissão às intempéries do humor
político dos governantes.
Essas agências vieram a desempenhar os poderes que, na
concessão, permissão e autorização de serviços públicos, eram, outrora,
exercidos diretamente pela própria entidade estatal, na qualidade de poder
concedente, cabendo-lhe a responsabilidade pela licitação e contratação dos
serviços públicos, sua fiscalização e regulação. Desfrutam de
ampla independência no exercício de suas atribuições.
O Presidente da República não possui competência para destituir
o seu pessoal, sendo essa uma atribuição do Congresso, por se entender que os
poderes normativos e decisórios dessas agências exigem uma maior estabilidade
para os seus membros.
São exemplos de agência reguladora a ANP, ANATEL, ANEEL, ANVISA,
ANA, ANTAQ, dentre outros.
Características
Independência
das agências reguladoras.
Seus dirigentes são nomeados pelo Presidente da República, após
aprovação do Senado e exercem mandatos fixos, que não devem coincidir com o
mandato do Presidente da República, preservando, assim, o caráter técnico e de
continuidade da direção das agências reguladoras.
Uma vez nomeados, os seus dirigentes só podem perder seus cargos
em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de
processo administrativo disciplinar que conclua pela aplicação da perda do
cargo, em razão do cometimento de falta funcional grave (Lei nº 9.986/2000,
arts. 5°, 6º e 9°). A duração do mandato e composição da diretoria varia d e
acordo com a lei criadora da agência.
Nosso ordenamento jurídico já possui entidades públicas
integrantes da Administração Pública Indireta, com personalidade jurídica de
direito público, desempenhando atividades técnicas com uma maior independência
em relação ao ente que a criou, a criação das agências reguladoras não passou
de um marketing político e que, na realidade, essas entidades são autarquias
submetidas a um regime especial.
Expoente desse regime especial das agências reguladoras é a quarentena,
prevista no art. 8°, da Lei n° 9.986/2000. Segundo ela, terminado
o mandato, o ex-dirigente ficará impedido, por um período de quatro meses,
contado da data do término do seu mandato, de prestar qualquer tipo de serviço
no setor público ou à empresa integrante do setor regulado pela Agência.
O desrespeito ao período de quarentena pelo antigo dirigente pode
submetê-lo ao crime de advocacia administrativa, além de poder caracterizar
improbidade administrativa.
Durante o período da quarentena o
ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração equivalente
à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes.
Regime
de pessoal
Serão ocupadas por integrantes de cargos públicos, possuindo,
dessa forma, relação estatutária.
Função
regulatória
Quanto à função reguladora,
esta pode ser considerada como uma competência de as agências
expedirem normas com o intuito de regularem a prestação, a fiscalização e a
fruição dos serviços públicos que lhe são afetos.
Segue trecho do Parecer acima mencionado: "Em suma, não há suficiente
autonomia para as agências que lhes possa permitir ladear, mesmo dentro da lei,
as políticas e orientações da administração superior, visto que a autonomia de
que dispõem serve justamente para a precípua atenção aos objetivos públicos.
Não é outra, portanto, a conclusão com respeito à supervisão ministerial que se
há de exercer sempre pela autoridade ministerial competente, reduzindo-se, no
entanto, à medida que, nos limites da lei, se atendam às políticas públicas legitimamente
formuladas pelos Ministérios setoriais. Por isso, se afirma que a autonomia
existe apenas para o perfeito cumprimento de suas finalidades legais".
Enfim, as agências reguladoras possuem
natureza jurídica de autarquias especiais, são criadas por lei específica, com
a finalidade de absorver as matérias antes concentradas no Executivo. Possuem certa
independência em relação ao Executivo, uma vez que possuem regime especial e
mandato fixo.
Em relação às agências Reguladoras, não há controle de
subordinação ou hierarquia, mas existe uma tutela administrativa quanto aos
fins.
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