O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO - RESUMO

A atuação da Administração Pública, em sua atividade administrativa, sofre a influência de um regime próprio, denominado regime jurídico-administrativo, caracterizado pela incidência de específicas normas jurídicas (princípios + regras), que darão especiais contornos à atividade administrativa e são fundamentais para a correta aplicação dos institutos pertinentes, assim como para a compreensão das proteções e das restrições jurídicas que se refletem sobre tal atividade.

Os princípios se diferenciam das regras. Eles se expressam em estruturas abertas, flexíveis, podendo, por isso mesmo, ser mais ou menos observados. Havendo conflito entre dois princípios, é sempre possível uma solução que atenda em certa medida a um e em certa medida ao outro, o que não ocorre com o conflito entre regras, que exige, sob o prisma tradicional, opção por uma delas.

Tridimensionalidade funcional dos princípios, lembra que eles consagram valores fundamentadores do sistema jurídico, orientadores de sua exata compreensão, interpretação e aplicação, além de supletivos das demais fontes do direito.

Por fim, vale lembrar que não há hierarquia entre os princípios; eventual conflito aparente entre eles é resolvido através da ponderação de interesses (ou ponderação de valores), realizada topicamente, na solução do caso concreto.

CONTEÚDO DO REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

O regime jurídico-administrativo é formado por princípios magnos, em função dos quais se originariam todos os demais princípios que conformam a atividade administrativa. Tais princípios magnos seriam: supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público.

A supremacia do interesse público traz como efeito uma relação de verticalidade, u m a relativa preponderância dos interesses defendidos pela Administração, tidos como públicos ou gerais, daqueles interesses defendidos por particulares.

            A indisponibilidade do interesse público traz que os bens e interesses públicos não pertencem ao gestor ou mesmo à Administração, cabendo aos agentes administrativos geri-los e conservá-los, em prol da coletividade.

                A evolução desses conceitos exigiu uma distinção entre o interesse público da coletividade (primário ou interesse público propriamente dito) e o interesse público do aparato estatal, enquanto sujeito de direitos e deveres (secundário).

Interesse público primário e interesse público secundário

                O interesse público primário (interesse da coletividade) e o interesse público secundário (interesse do Estado, enquanto sujeito de direitos). Tal dicotomia se fundamenta na constatação de que não há necessária coincidência entre o interesse público (relacionado a um conceito maior, de sociedade como u m todo) e o interesse do Estado (relacionado a u m conceito mais restrito, de Administração Pública).

                Com a concepção de Estado Democrático de Direito, relativiza-se a predominância do interesse público secundário, que representa as aspirações da Ad ministração Pública, em detrimento dos interesses do cidadão.

Em princípio, somente o interesse público primário se apresenta com status superior, em relação ao interesse do particular. Conforme explica Luis Roberto Barroso, eventuais colisões entre o interesse público secundário (interesse da Ad ministração) e o interesse do particular, são solucionadas concretamente, mediante a ponderação dos princípios e dos elementos normativos e táticos do caso concreto.

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A doutrina reconhece vários princípios jurídicos no Direito Administrativo. Alguns foram positivados pelo constituinte ou pelo legislador ordinário, outros tantos são identificados através do estudo da natureza da atividade administrativa e de nosso ordenamento.

Princípios constitucionais expressos

                A Constituição Federal de 1988 estabeleceu expressamente que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

                A doutrina denomina tais princípios de princípios constitucionais expressos da Administração Pública.

Princípio da Legalidade: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Ele só pode agir nos moldes e limites estabelecidos pela legislação.

Tal subordinação pode ser identificada por duas vertentes: o da vinculação negativa (negative bindung), segundo a qual a legalidade representaria uma limitação para a atuação do administrador, e o da vinculação positiva (positive bindung), segundo o qual a atuação dos agentes públicos depende de autorização legal.

·         Legalidade Estrita: nasceu com o pensamento inspirador do Estado Liberal, influenciado pela preocupação com as arbitrariedades do período absolutista, do que resultou a ideia de restringir a atuação administrativa à mera execução das regras dispostas pelos representantes do povo. Assim, a legalidade estrita surgiu como um instrumento de proteção, um princípio limitador à atuação do Poder Público, a qual seria possível, apenas, dentro dos limites determinados pelas normas aprovadas pelos representantes do Povo. Contudo, a partir do Estado Social, com a ampliação das atividades. O conceito de legalidade administrativa para duas novas concepções, a legitimidade e a juridicidade.

·         Legitimidade: o avanço democrático do modelo de Estado e o enfraquecimento do positivismo tornaram insuficiente o raciocínio segundo o qual bastaria que a conduta administrativa fosse legal. Assim, passou-se a permitir o controle do ato administrativo, mesmo quando a conduta fosse aparentemente compatível com a lei.

A doutrina de Alexandre Mazza ensina que a possibilidade de controle, pelo Poder Judiciário, da legitimidade dos atos praticados pela Administração Pública, fundamenta a percepção de existência do princípio da sindicabilidade, fundamentado na premissa constitucional de que "a lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito".

·         Juridicidade: A exigência de que a lei predetermine de forma completa e absoluta toda a atuação da Administração é incompatível com a realidade posta, sendo indispensável a existência de u m a margem decisória importante de ponderação e concretização das normas constitucionais.

A juridicidade é apresentada como um conceito maior, que extrapola a compreensão tradicional da legalidade estrita, pois vincula a Administração Pública ao ordenamento jurídico como um todo (formado não apenas pelas leis, mas também pela Constituição e pelos princípios jurídicos), permitindo uma margem maior de autonomia, dentro dos limites apresentados pelo ordenamento constitucional, para a satisfação das diretrizes apresentadas por ele.

Legalidade Estrita	Atuação do administrador vinculada aos limites estabelecidos pela lei. pela Lei
Legitimidade	Atuação do administrador vinculada não apenas aos limites legais, mas também à moralidade e à finalidade pública.
Juridicidade	Atuação do administrador vinculada aos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico como um todo.

Celso A. B. de Mello observa que a vigência do princípio da legalidade pode sofrer restrições excepcionais, admitidas pela própria

Constituição, nas situações de:

a) medidas provisórias;

b) decretação do estado de defesa;

c) decretação do estado de sítio.

       Princípio da impessoalidade: repele e abomina favoritismos e restrições indevidas, exigindo tratamento equânime e marcado pela neutralidade. Quando realiza a função administrativa, o gestor não age nem deve agir em nome próprio, mas em nome do Poder Público. Deve ser concebida em dois aspectos:

         Atendimento do interesse público: a impessoalidade proíbe que o agente público utilize seu cargo para a satisfação de interesses pessoais ou mesquinhos. Assim, não pode o agente público utilizar seu cargo para se promover, para beneficiar pessoa querida ou prejudicar um desafeto, por conta de interesses pessoais.

                Imputação do ato administrativo: a impessoalidade deve ter repercussão na relação jurídica do ato administrativo praticado. Quando realiza a atividade administrativa, o agente público age em nome do Poder público, de forma que os atos e provimentos administrativos não são imputáveis ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade da Administração Pública.

O STJ tem firmado o entendimento de que deve-se franquear ao particular a possibilidade de ajuizar a ação diretamente contra o servidor, suposto causador do dano, contra o Estado ou contra ambos, se assim desejar "(STJ. REsp 1.325.862-PR., DJE 10. 112.2013)."

Princípio da moralidade: exige que a ação da administração seja ética e respeite os valores jurídicos e morais. De índole constitucional, tal princípio está associado à legalidade.

A moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum, pois enquanto a última se preocupa com a distinção entre o bem e o mal, a primeira está ligada ao conceito de bom administrador.

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício d e cargo em comissão ou de confiança o u , ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal (STF - Súmula Vinculante n° 13).

Segundo precedente do STF (AgR 6650, Rei. Min. Ellen Gracie, 16/10/2008), em relação ao nepotismo, o Supremo tem assentado que a nomeação de parentes para cargos políticos não configuraria afronta aos princípios constitucionais que regem a Ad ministração Pública, tendo em vista sua natureza eminentemente política. Importante perceber que tal entendimento do Supremo segue a linha de raciocínio de que há uma diferenciação entre função administrativa e função política, e que o exercício d esta última não se submete integralmente ao regime jurídico da Administração Pública.

Tem-se entendido que a contratação de agentes públicos sem a realização de concurso caracteriza violação ao princípio da moralidade e da impessoalidade.

Princípio da publicidade: exige que a atuação do Poder Público seja transparente, com informações acessíveis à sociedade. Hodiernamente, a publicidade é compreendida de maneira mais ampla. Não basta a publicação dos atos administrativos, ela deve ser feita de forma clara, permitindo que os cidadãos possam exercer fiscalização social sobre os atos e negócios praticados pelos gestores públicos.

O acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral pode ser ressalvado nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Da mesma forma, a lei pode restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Conforme artigo 11 da Lei n° 8-429/92, constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da Administração Pública, negar publicidade aos atos oficiais.

Princípio da eficiência: exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, sua aplicação orienta e serve de fundamento para a construção de uma concepção de Administração Pública Gerencial.

Conforme lembra Celso Antônio B. de Mello, a eficiência não pode ser concebida senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficiência pode justificar a arbitrariedade.

Outros princípios

A administração pública deve obediência a outros princípios: o da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica, do interesse público e eficiência.

Podemos citar, ainda, outros princípios, como o da autotutela, da presunção de legitimidade dos atos administrativos, do devido processo legal, entre tantos.

Ressaltamos, aqui, alguns desses princípios:

Razoabilidade e proporcionalidade: tais princípios possuem funções axiológicas e teleológicas essenciais, permitindo o controle dos atos administrativos. A jurisprudência tem cobrado o respeito a esses princípios, invalidando excessos na prática de atos administrativos.

A razoabilidade (ou proporcionalidade ampla) impõe uma tríplice exigência ao desempenho da função administrativa, de forma que, para a realização de fins públicos, sejam adotados meios adequados, necessários e proporcionais (as vantagens devem superar as desvantagens criadas). Alguns autores preferem denominar essa diferenciação como subprincípios da proporcionalidade ampla, quais sejam: adequação (utilidade), a medida deve ser apta ao fim desejado; necessidade (exigibilidade), o meio deve ser aquele que menos cause prejuízo aos administrados; proporcionalidade em sentido estrito as vantagens devem superar as desvantagens.

O princípio da proporcionalidade é essencial ao Estado Democrático de Direito, servindo como instrumento de tutela das liberdades fundamentais, proibindo o excesso e vedando o arbítrio do Poder, enfim, atuando como verdadeiro parâmetro d e aferição da constitucionalidade material dos atos estatais (STF HC 103529-MC/SP. Informativo 585).

Autotutela: esse princípio permite à Administração Pública a revisão d e seus atos, seja por vícios de ilegalidade (invalidação), seja por motivos de conveniência e oportunidade (revogação).

Decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que a presentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Presunção de legitimidade: segundo tal princípio, os atos administrativos se revestem de uma presunção relativa Guris tantum) de que são praticados legitimamente (de acordo com o Direito). Tal presunção é relativa, podendo ser contrariada por prova em contrário.

Motivação: o princípio da motivação obriga a Administração a explicitar o fundamento normativo de sua decisão, permitindo ao administrado avaliar a decisão administrativa, para conformar-se ou insurgir-se perante o Poder Judiciário.

A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Segurança jurídica: esse princípio tem por fundamento a necessária previsibilidade dos atos administrativos e estabilização das relações jurídicas. Têm-se limites para a atuação da Administração na prática de seus atos, como: vedação à aplicação retroativa de nova interpretação e sujeição do poder de autotutela a prazo razoável.

Contraditório e ampla defesa: o princípio do contraditório e da ampla defesa consta registrado no inciso LV do artigo 5º da Constituição federal, ao destacar que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Essa garantia é apresentada tanto para os processos judiciais como para os processos administrativos.

O contraditório se relaciona com a igualdade das partes e se traduz na necessidade de informação da existência de todos os atos do processo.

A ampla defesa pressupõe a prerrogativa de defender-se de acusações, para evitar sanções ou prejuízos.

                Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. (STF · Súmula Vinculante 3).

Igualdade: o princípio da igualdade (ou isonomia) é resumido na sentença "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das desigualdades".

Como reflexo do princípio da igualdade, impõe-se "autovinculação administrativa", conceito que gera certa limitação à prática de um ato administrativo (mesmo que discricionário), em contradição a precedentes administrativos anteriores. Pela teoria da autovinculação administrativa, ao fixar determinado entendimento, por respeito à igualdade e à boa-fé, a Administração fica vinculada quando analisar relações jurídicas distintas, porém similares, embora possa alterar seu entendimento, de forma motivada e sem efeitos retroativos ("prospective overruling").

Finalidade pública: a Administração Pública não existe como um fim em si mesmo, sua existência, suas ações e suas prerrogativas são justificadas pelas finalidades para as quais ela foi criada (atendimentos dos interesses da coletividade).

O desvio de finalidade pode ser: genérico, quando a ação administrativa não atende o interesse público (ex: desapropriação de um imóvel particular, em virtude de antipatia político-partidária), ou específico, quando a ação administrativa, embora objetive u m a finalidade pública, diferencia-se daquela especificamente determinada pela Lei (ex: diante d e um servidor desidioso que mereça a aplicação de sanção administrativa, decide o gestor removê-lo para uma unidade longínqua).

Vale salientar que existem outros princípios aplicáveis ao Direito Administrativo, que poderão ser analisados em futuras publicações.

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